Что существенно для основного договора, то существенно и для предварительного
В пункте 1 статьи 399 Гражданского кодекса (ГК) указано, что по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Что же за условия упомянуты в приведенной выше норме? Согласно пункту 3 статьи 399 ГК, предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, и другие существенные условия основного договора.

Напомним, что по ГК существенными являются условия: а) о предмете договора; б) названные в законодательстве как существенные для договоров данного вида (например, для договора поставки это наименование товара, его количество, цена либо порядок ее определения, цель приобретения товара); в) относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (часть вторая пункта 1 статьи 402 ГК).

Таким образом, при заключении предварительного договора ИП важно определить, какие именно условия являются по законодательству существенными для основного договора (о существенных условиях разных договоров см. в «ИП», 2004, № 1, стр. 27–28), и согласовать с партнером иные условия, имеющие значения для сторон. Так, в договоре, предваряющем заключение договора поставки, можно записать: «Договор поставки, заключенный на основании настоящего предварительного договора, должен содержать следующие условия…» и перечислить эти условия: те существенные по законодательству условия договора поставки, которые были указаны выше, и, допустим, порядок оплаты (100%-я предоплата или оплата по факту поставки).

Отметим, что предварительный договор не порождает у сторон никаких иных прав и обязанностей, кроме обязанности заключить в будущем основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором.

И форма соответствует

Согласно пункту 2 статьи 399 ГК предварительный договор должен быть заключен в форме, установленной законодательством для основного договора, а если эта форма не установлена, то в письменной форме (см. примерную форму).

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, или путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной и иной связи, позволяющей установить, что документ исходит от стороны по договору (пункт 2 статьи 404 ГК). Но при заключении некоторых договоров (например, продажи недвижимости, аренды здания или сооружения) нужно составлять документ, подписанный сторонами, а обмен документами с использованием различных способов связи будет являться несоблюдением формы договора (пункт 2 постановления Пленума ВХС от 16.12.1999 № 16).

Несоблюдение формы предварительного договора влечет его недействительность. Причем согласно ГК такая сделка является ничтожной. Требования об установлении факта ничтожности предварительного договора и применении последствий его недействительности могут быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Кроме того, суд вправе применить такие последствия по собственной инициативе (пункт 2 статьи 167 ГК). В свою очередь недействительный договор не влечет юридических последствий (то есть у сторон не возникает обязанности заключать основной договор), кроме тех, которые связаны с его недействительностью, и недействителен с момента его заключения.
Если основной договор должен быть нотариально удостоверен, например, договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, подлежащему нотариальному удостоверению (пункт 2 статьи 320 ГК); об уступке требования или переводе долга, основанных на сделке, совершенной в нотариальной форме (статьи 360 и 362 ГК), то предварительный договор также должен быть нотариально удостоверен.

Если предварительный договор недействителен…

При недействительности сделки стороны возвращают друг другу все полученное по ней (статья 168 ГК). Так, если во исполнение предварительного договора, заключенного в устной форме (то есть недействительного), одна сторона перечислила другой задаток, последняя обязана вернуть деньги.

Что надо знать о сроке

Обычно в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Сроки эти могут быть привязаны к совершению каких-либо действий. Так, в предварительном договоре может быть записано: «Срок заключения основного договора — 14 рабочих дней со дня предоставления поставщиком подтверждения проведения государственной гигиенической регистрации товара». Если же срок не установлен, основной договор нужно заключить в течение года с момента заключения предварительного договора.
Если до окончания срока, в который следует заключить основной договор, он не будет заключен, обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются. Поэтому, если сторона, заинтересованная в заключении основного договора, видит, что вторая сторона тянет с заключением основного договора, ей стоит до окончания срока действия предварительного договора направить второй стороне письменное предложение (оферту) заключить основной договор (можно послать проект основного договора, письмо с предложением заключить основной договор). Тогда в случае обращения в суд у заинтересованной стороны будет доказательство соблюдения установленных предварительным договором сроков.

Если стороны не успевают до окончания срока действия предварительного договора прояснить все моменты, необходимые для заключения основного договора, можно подписать допсоглашение о продлении срока действия предварительного договора.

Если партнер передумал

Заключив предварительный договор, его стороны подпадают под категорию субъектов, для которых заключение договора обязательно. Поэтому если одна из сторон отказывается заключать основной договор, другая вправе обратиться в суд с иском о понуждении к заключению договора, а также взыскать убытки, которые возникли из-за  этого отказа (пункт 4 статьи 415 ГК).

Не исключена и ситуация, когда стороны не все оговорили в предварительном договоре, а при заключении основного договора по какому-то пункту возникли разногласия. Алгоритм действий в этом случае установлен статьей 415 ГК. Сторона, не согласная с представленной ей редакцией договора, имеет право представить протокол разногласий к проекту договора. Сторона, получившая протокол, должна либо принять, либо отклонить его условия. При этом сроки ответов не должны превышать 30 дней со дня получения проекта договора (протокола разногласий), но, как правило, в сопроводительном письме указывается срок для ответа, например: «Просим Вас в течение 7 календарных дней подписать представленный договор (протокол разногласий)». Если по истечении указанного срока ответ не получен или стороны не выработали редакцию договора, устраивающую их обеих, сторона, направившая проект договора (протокол разногласий), имеет право обратиться в суд.
Суд, принимая решение о понуждении стороны заключить договор, указывает в решении формулировки его условий либо утверждает их в редакции, предложенной истцом, если она соответствует законодательству. Договор считается заключенным с момента вступления решения суда в силу, после чего стороны не обязаны заключать основной договор путем составления и подписания еще одного документа.

Требование о понуждении заключить договор оплачивается пошлиной по ставкам, установленным для исков неимущественного характера(20 БВ при подаче иска в ВХС и 10 БВ — в другие суды), а размер госпошлины по требованию о взыскании убытков зависит от взыскиваемой суммы (о том, как рассчитать размер госпошлины, см. в «ИП», 2006, № 5, стр. 26–29). К исковому заявлению истец обязан приложить проект договора, о понуждении к заключению которого предъявлен иск.

… на чужих ошибках

Не заплатите дороже, чем рассчитывали
Как-то познакомился я с одним предпринимателем, занимающимся поставкой запчастей к автомобилям по приемлемым для меня ценам. Мне нужна была большая партия товара, а этот человек точно не знал, когда он сможет привезти все необходимое мне количество. Но в сделке он тоже, похоже, был заинтересован. В общем, решили мы заключить предварительный договор, указав в нем условие о том, что договор поставки заключим через неделю после растаможки запчастей. Вот только одну глупость я сделал: не зафиксировал в предварительном договоре цену, по которой был готов приобрести товар (понадеялся, что она не изменится). А когда товар прибыл, оказалось, что издержки поставщика, а значит, и цена запчастей значительно возросли. Мне выгоднее было бы купить товар у других поставщиков, но отказаться от договора было уже нельзя: партнер подал бы на меня в суд и я потерял бы гораздо больше. Пришлось заключать основной договор на не самых лучших для меня условиях.

Примерная форма

ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР №__________
г. Минск        «___» ______ 200_г.

Индивидуальный предприниматель ____________________________________________, именуемый в дальнейшем Покупатель, действующий на основании свидетельства о государственной регистрации № ___ от _______, выданного _________, с одной стороны, и _______________________, именуемый в дальнейшем Поставщик, в лице ________________________, действующего на основании ______________, с другой стороны, заключили настоящий предварительный договор о нижеследующем.

1. Поставщик обязуются в течение _________дней со дня получения им удостоверения о государственной гигиенической регистрации товара ____________________________________, но не позднее «___» ______ 2006 г., заключить с Покупателем договор поставки вышеуказанного товара в количестве ____________. Качество товара должно

соответствовать ________________________.
(ГОСТу, СТБ, образцу и т.п.)
Цена единицы продаваемого Покупателю товара составляет _________ белорусских рублей.
Покупатель приобретает товар со следующей целью____________________________
        (в соответствии с Указом Президента
        РБ от 07.03.2000 № 117)
1.1. Условия об ассортименте (марка, тип, артикул) товара будущего договора поставки будут изложены в спецификации к договору поставки.
1.2. Покупатель должен произвести расчет за товар в сроки__________
2. В случае необоснованного уклонения одной из сторон от заключения договора поставки товара в соответствии с условиями настоящего предварительного договора другая сторона вправе обратиться в хозяйственный суд г.__________ с требованием о понуждении заключить договор в соответствии с п. 4 ст. 415 Гражданского Кодекса Республики Беларусь, при этом виновная сторона должна возместить другой стороне все причиненные убытки.
3. Юридические адреса, реквизиты и подписи сторон

Анна ЗАЯЦ, юрист

Материал предоставлен: Журнал «Индивидуальный предприниматель», 2006, № 15